דחיית ערעור על חומרת העונש והכ"ד בעבירה של שימוש בסם מסוכן

 

 

1. המערער, סמ"ר מאיר בן דהן, הורשע בבית הדין קמא בעבירה של שימוש בסם מסוכן, לפי סעיף 7(א) ו-(ג) סיפא לפקודת הסמים המסוכנים (נוסח חדש), תשל"ג- 1973. עניינה של העבירה מעשה שימוש בסם מסוג קוקאין, שנעשה עובר ובסמוך ליום 30/1/07. בעקבות ההרשעה הוטלו על המערער 3 חודשי מאסר לריצוי בפועל; 4 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים, שלא יעבור עבירה לפי פקודת הסמים המסוכנים; הורדה לדרגת טוראי ופסילה בפועל של רישיונות הנהיגה, האזרחי והצבאי, למשך חודשיים מתום סיום ריצוי עונש המאסר בפועל.

2. הערעור מופנה כנגד ההרשעה ולחילופין כנגד חומרת העונש.

3. כתב האישום כנגד המערער נסמך על שני אדנים - תוצאות בדיקתה של דגימת שתן שניטלה מן המערער וסדרת הודיות שמסר בחקירה. בבית הדין קמא טען המערער כנגד קבילות ההודיות שמסר ועל כן התנהל "משפט זוטא", שבסיומו ראה בית הדין לקבל את האמרות. בית הדין שמע עדים ממצ"ח ומן המעבדה לתרעולה אודות תהליך נטילת הדגימה, העברתה ובדיקתה. נשמעו גם עדים ממצ"ח בנוגע למשקל אמרותיו של המערער.

4. וזו, בתמצית, השתלשלות חקירתו של המערער: המערער היה "בדוקאי" של מצ"ח, היינו מי שגורמי מצ"ח חשדו כי הוא עושה שימוש בסמים. במסגרת פעולת מנע ניטלו מן המערער ומחיילים אחרים דגימות שתן, בתוך "ערכת שדה". כעולה מן העדויות המדובר בכוסית שעליה מודבק נייר, אשר במגע עם השתן אמור לתת אינדיקציה האם הנבדק צרך סמים מסוגים שונים. ערכת השדה לא מצאה ממצא שיעיד כי המערער צרך סמים. ברגיל, במקרה כזה הייתה הדגימה נזרקת. מאחר שהמערער היה "בדוקאי" נהגו בערכה כאילו העידה על צריכת סם, והעבירוה לבדיקת המעבדה. משנמצא במעבדה כי בשתן נמצאו קוקאין וכן תוצרי חילוף חומרים של קוקאין, נפתחה חקירה.         
בחקירה מסר המערער מספר אמרות. מהלך החקירה נפרש באופן רחב ביותר במהלך שמיעת הראיות. ראוי לציין כי המערער תושאל, הכחיש תחילה כי עשה שימוש בסמים ומשעומת עם התוצאה של בדיקת המעבדה מסר כי עישן קוקאין בגן ציבורי ואת הקוקאין הכין על גבי ספסל. אין חולק כי לאחר דברים אלה נכנסה לחדר החקירות, חלף החוקר הצעיר שהופקד על חקירתו של המערער, נגדת חקירות, שהסבירה לו כי קוקאין אין מעשנים אלא שואפים ("מסניפים"). אז שינה המערער את גרסתו ומסר כי אכן שאף קוקאין בהזדמנות אחת. בהמשך יצאו החוקרים לאותו גן ציבורי ומצאו כי אין שם ספסל כספסל אותו תיאר המערער באמרותיו וכי אין זה סביר כי המערער הכין את הסם לשימוש על גבי הספסלים הניצבים באותו גן, אשר עשויים ממתכת מחוררת. המערער נשאל לפשר התמיהה ולא נתן לה הסבר מניח את הדעת. המערער חזר על הודייתו בשתי אמרות נוספות. בין לבין ניתנה למערער מספר פעמים ההזדמנות לשוחח עם עורך דין.

5.      בית הדין קמא קבע, בעניין הדגימה, כדלקמן:

           
"... העידו בפנינו כל מי שהיו מעורבים בהעברת דגימת השתן, הן שוטרי מצ"ח והן אנשי המעבדה. לא מצאנו כל פגם באופן העברת הדגימה. התרשמנו מן העדים שהם בקיאים בנוהלי הטיפול דגימות וכי הקפידו לקיימם... הסניגור ניסה לבנות תיזה, לפיה לא ניתן היה למנוע מיד זדונית נעלמה לחבל בדגימה ולשנות את הרכבה. בכך אין די כדי ליצור ספק סביר. ראשית, להשקפתנו, ננקטים ע"י מצ"ח והמעבדה אמצעים סבירים כדי להבטיח את אמינותה ושלמותה של הדגימה במהלך העברתה. שנית, לא די בהעלאת אפשרות תיאורתית רחוקה של שיבוש מכוון של הדגימה. מוטל היה על הסניגור לתמוך את טענתו בראיה כלשהי, שיש בה להפוך את האפשרות, שהתייחס אליה, מתיאורטית וערטילאית לממשית וריאלית...".

  
בית הדין קבע כי לא נמצא פגם ב"שרשרת העברת הראיות" ועל כן קבע כי המערער עשה שימוש בסם מסוג קוקאין. על בסיס הלכת בג"ץ 27/86 לוברטובסקי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד מ(3) 757, קבע כי הנאשם לא העלה ספק סביר לסתור את החזקה העומדת לחובתו כי היה מודע לצריכת הסם המסוכן.          
בקשר לאמרותיו של המערער בחקירה, ראה בית הדין קמא להעדיף את עדות גורמי מצ"ח על גרסת המערער, וקבע כי אמרותיו קבילות. לענין משקל ההודיה קבע בית הדין הנכבד:

"... מקובלת עלינו טענת הסניגור כי קיימים בה פרטים שיש קושי ליישבם עם מבחן המציאות וההגיון... חלקים אלו בהודיה אינם אמינים. עם זאת, אין אנו סבורים שיש בהם לפגום באותו חלק באימרה המתייחס לעובדה שהנאשם השתמש בסם מסוג קוקאין. לגישתנו, ניתן ליצור הפרדה בין עצם ההודאה בשימוש בסם לבין תיאור נסיבות השימוש, וזאת נוכח ממצאי המעבדה המצביעים באופן ודאי על שימוש בסם" .

ממשיך בית הדין קמא וקובע, על בסיס הערכת המומחית מן המעבדה אודות עיתוי השימוש, המסתבר מתוצאות המעבדה, כי ישנה אפשרות כי המערער עשה שימוש בסם ביחידה. בהקשר זה קובע בית הדין:

"אמנם, לא ניתן להגיע למסקנה כזו ברמת הודאות הנדרשת במשפט פלילי, ועם זאת יש בסברה זו כדי לתמוך בדעה כי אי הדיוקים באמרה הינם מכוונים ונועדו לחפות על נסיבות שימוש אחרות, ככל הנראה חמורות יותר. בכך יש לחזק את המסקנה בדבר פיצול ההודאה".
 

בית הדין  קמא הרשיע, אפוא, את המערער בעבירה שיוחסה לו.

6. בא כוחו המלומד של המערער, עוה"ד בן-חיים, פרש, בהודעת ערעור מפורטת, את טענותיו כנגד ההרשעה - טענות הנוגעות להחלטת בית הדין בנוגע לקבילות האמרות, למשקלן ולמשמעות התוצאה של בדיקה המעבדה. בטיעון בפנינו צמצם עו"ד בן- חיים את טענותיו לשני העניינים האחרונים.